STF: Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) em julgamento

O Supremo Tribunal Federal, no último dia 11, iniciou o julgamento de dois processos que se referem à possibilidade de os Estados e o Distrito Federal cobrarem o Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL.

Como se sabe, o DIFAL é devido nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado. Sua apuração é feita considerando-se a alíquota incidente na operação de remessa interestadual e a alíquota interna aplicada pelo Estado de destino, para quem deverá ser recolhida a diferença apurada. Se o destinatário for contribuinte do imposto, será sua a responsabilidade pelo recolhimento. Caso contrário, a responsabilidade será do remetente.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469/DF e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, discutem a necessidade da prévia edição de lei complementar veiculando normas gerais como condição para a exigência do DIFAL.

O Ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Extraordinário, e o Ministro Dias Toffoli, relator da ADI, já proferiram voto reconhecendo a impossibilidade da cobrança do DIFAL nos moldes atuais, tendo sido suspenso o julgamento por pedido de vista do Ministro Kassio Nunes Marques.

Todavia, dentro da perspectiva de votação final favorável aos contribuintes, as empresas devem atentar na possibilidade de o STF vir a modular os efeitos de decisão que reconheça a ilegalidade da cobrança do DIFAL, para restringir sua eficácia temporal e determinar que produza efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos), podendo inclusive excepcionar aqueles que tiverem ingressado em juízo antes do julgamento.

Tributação de Softwares: decisão do STF deve ser aplicada aos processos administrativos

Como amplamente divulgado, no último dia 04 de novembro o Supremo Tribunal Federal formou maioria para definir que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações envolvendo softwares. O julgamento ainda não foi concluído, mas já conta com votos suficientes para afastar o tributo estadual, sob o entendimento de que se trata de prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços (ISS), de competência municipal.

O resultado modifica o posicionamento anterior adotado pelo próprio STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 176.626, de 1998, quando, em resumo, se entendeu que o ICMS incidiria sobre os softwares chamados de “prateleira”, comercializados no varejo, de forma indistinta, caracterizados como mercadoria, reconhecendo a transferência de titularidade no momento da aquisição do programa de computador, através da materialidade consubstanciada na mídia física do produto. Já o ISS incidiria somente quando o software fosse produzido sob encomenda, personalizado.

O recente julgamento se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1945, movida pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB), e à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº ADI 5659, movida pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), contra os governos dos Estados do Mato Grosso e de Minas Gerais, respectivamente.

No âmbito do processo administrativo tributário do Estado de São Paulo, a Lei Estadual nº 13.457/2009 dispõe em seu artigo 28, inciso I, que: “No julgamento é vedado afastar a aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade, ressalvadas as hipóteses em que a inconstitucionalidade tenha sido proclamada: I – em ação direta de inconstitucionalidade; (…)”

Desse modo, espera-se que após a conclusão do julgamento pela Corte Suprema, inclusive com a eventual modulação dos seus efeitos, os processos administrativos tributários em andamento perante o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT) possam receber idêntico tratamento, na forma prescrita pela lei bandeirante, reconhecendo-se a não incidência de ICMS nas operações de softwares, ainda que comercializados na modalidade de download e streaming.

Jandir J. Dalle Lucca
Advogado empresarial. Especialista em Direito Tributário.
Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP)

Seminário Tributação da Indústria na Jurisprudência do TIT

Ives Gandra da Silva Martins comenta o livro “Princípios Gerais de Direito Aplicados ao Contencioso Fiscal Paulista”

O fantasma da [re x des] oneração da folha de pagamento volta para assombrar as empresas

Fonte: Mensário do Contabilista, outubro de 2018

A Justiça brasileira adiou, para a área de equipamentos médicos e odontológicos, amparada pela a Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e Laboratórios – Abimo, a reoneração da folha de pagamento de 1º de setembro último para 2019. A determinação foi dada pelo desembargador Souza Ribeiro, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que afastou a hipótese de aplicabilidade da Lei nº 13.670/2018, a qual estabelece a incidência do INSS sobre a folha de salários para empresas de vários setores.

Segundo o magistrado, a mudança da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de pagamento no meio de um ano-calendário viola o princípio da segurança jurídica.

A Abimo alega que a Lei nº 13.670/2018 não observou o princípio da anterioridade ao determinar o retorno do INSS sobre a folha de pagamento. Por sua vez, o desembargador Souza Ribeiro explicou que não é possível modificar regras tributárias no meio do ano-calendário, uma alteração que “atenta contra a segurança jurídica”, uma vez que já havia sido determinado pela Lei nº 12.546/2011, na redação dada pela Lei nº 13.161/2012, que o prazo de vigência da opção teria de ser até o final de exercício financeiro.

Na visão de Fábio Calcini, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, o assunto ‘reoneração da folha de pagamento’ está causando muita insegurança para empresas e Profissionais da Contabilidade: “Com certeza, a busca do governo federal em alterar o regime jurídico de tributação das empresas que estão submetidas à contribuição sobre a receita bruta – CPRB – para a folha é totalmente inconstitucional por desrespeitar, entre outros princípios, a segurança jurídica que impõe dentro de um Estado de Direito uma relação de confiança e previsibilidade. Portanto, há clara insegurança para todos que se relacionam com o tema”.

Ele pontua que embora não existam estatísticas exatas, as decisões da Justiça favoráveis às empesas já são várias, e estão totalmente corretas ao resguardar o direito de o contribuinte ter ao menos a previsibilidade imposta pela segurança jurídica.

Da mesma opinião partilha o advogado Glauco Pinheiro da Cruz, diretor da Candinho Assessoria Contábil Ltda e parceiro da Unibem Saúde Ocupacional, que considera as liminares muito perigosas, pois em um primeiro momento podem até servir para ajudar a empresa, porém, se no futuro elas são revertidas e ou a empresa não tem êxito na ação, poderá trazer um passivo gigantesco para si própria.

A ideia dos pedidos movidos pelas empresas é que a reoneração comece a valer para o ano seguinte. Para ele, um dos maiores problemas da reoneração da folha a partir de setembro é a dificuldade de fazer uma mudança durante o ano fiscal no sistema de pagamento de tributos. “Mas não podemos nos esquecer da importância da forma de tributação para os setores e produtos, já que qualquer modificação aumenta a carga fiscal, tornando as empresas menos competitivas no exterior e gerando demissões, uma vez que a tributação sobre a folha irá onerar mais a empresa que tem mais empregados”, pontua Calcini.Jandir Dalle Lucca, tributarista e sócio do Dalle Lucca, Henneberg, Duque Bertasi e Linard Advogados, avalia que a própria lei que instituiu as desonerações – Lei nº 12.546/2011 – dispõe que a opção pela contribuição substitutiva deve ser feita no dia 1º de janeiro de cada ano, sendo irretratável durante o curso do ano-calendário (art. 9º, § 13): “A quebra dessa expectativa no curso do ano de 2018 representa grave violação dos princípios da segurança jurídica, moralidade, proteção da confiança legítima e boa-fé objetiva. Embora a questão seja bem recente e ainda não tenha sido amplamente discutida, entendemos que há chances de êxito”.

Jandir J. Dalle Lucca toma posse no Instituto dos Advogados de SP

Fonte: Migalhas, dia 25/6/2018. Link

No dia 20 de junho, Jandir Dalle Lucca tomou posse como associado efetivo do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo, entidade centenária fundada em 1874, voltada ao estudo do direito e ao primado da justiça, e que teve Barão de Ramalho como seu primeiro presidente, congregando em seu seleto quadro associativo representantes de todas as carreiras jurídicas.